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quarta-feira, 15 de fevereiro de 2012

MODELO DE CONTESTAÇÃO

Bom dia! Segue hoje modelo de contestação trabalhista de negativa de vinculo de vendedor.


EXMO. SR. DR. JUIZ TITULAR DA MM. ___ VARA DO TRABALHO DE _____, ESTADO DO ______.




REF.: PROC. Nº _______________________.

___________________., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ____________, com sede (endereço), CEP, vem, à presença de V. Exª., com o devido respeito e acatamento, por seus Advogados infra firmados, com fundamento no art. 847 da CLT, apresentar CONTESTAÇÃO nos Autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe é movida por (reclamante), de acordo com os fatos e fundamentos a seguir delineados:

PREAMBULARMENTE

 De inicio, requer, respeitosamente, a Defendente, que V.Exa. se digne determinar à Secretaria desse H. Juízo que toda e qualquer intimação/notificação/publicação dos próximos atos processuais sejam feitos, única e exclusivamente, em nome da Sr.(a) Advogado(a), Dr.(a)______, brasileiro(a), estado civil, portadora do CPF nº __________, inscrita na OAB/PA sob o n. _____, com Escritório Profissional à (endereço), CEP, sob pena de nulidade, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NOS ARTS. 39, I E II E 236, PARÁGRAFO 1º, DO CPC, PROCEDENDO-SE, AINDA, AS ANOTAÇÕES NESSE SENTIDO ONDE COUBER, COM A RETIFICAÇÃO DA CAPA DOS AUTOS RESPECTIVOS, CASO NECESSÁRIO.

INTROITO

Alega o Autor, na sua Exordial, que teria sido contratado pela Reclamada no dia ________, para o exercício da função de vendedor, tendo sido demitido sem justo motivo em ---------------.

Afirma também, que exercia a função cumprindo jornada de ---- as ---- e de ----- as ------, de segunda a sexta-feira, e aos sábados de ---- as -------.
Ocorre que alega não ter tido sua CTPS anotada, ou seja, supostamente teria trabalhado sem CTPS assinada durante todo o período do pacto laboral.

Quanto ao valor de sua remuneração, alega que teve como remuneração ajustada o equivalente a -----------, não tendo sido, supostamente, a ele quitadas as verbas:

- de todo o pacto laboral o salário mínimo mensal contratado;
- rescisórias quando de sua rescisão sem justo motivo;
- relativas ao depósito na conta vinculada de FGTS;
- além de horas extras supostamente laboradas, perfazendo um total de 250 horas;

 Sendo assim, por não ter sua CTPS assinada, alega não ter recebido horas extras, verbas rescisórias – 13º salário e férias proporcionais - e os salários retidos, tendo recebido, segundo alega, em todo período de labor, apenas as comissões de venda.

Diante das razões acima apontadas, postula o Reclamante à anotação de sua CTPS, comunicado à SRTE e INSS, salários retidos e reflexos, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, FGTS, 13º Salário proporcional, Férias proporcionais + 1/3, depósitos no FGTS e multa de 40% sobre o valor devido e ----- horas extras a 50%.

Em suma, esses são os termos da Exordial, os quais, na realidade, não merecem guarida, vez que completamente carentes de sustentação fática e jurídica, haja vista que nenhuma razão possui o Autor, como abaixo se demonstrará e se provará no decorrer da instrução processual, razão porque deve a Reclamatória Trabalhista ser julgada totalmente improcedente.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO:

DA INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO DE EMPREGO

Postula o Reclamante o reconhecimento do vínculo de emprego, ao argumento de que teria sido contratado pela Defendente, exercendo a função de VENDEDOR E COBRADOR, percebendo como remuneração por mês.

Não assiste qualquer razão ao pedido formulado pelo Reclamante, senão vejamos:

Primeiramente, repita-se, a demandada nega a existência de vínculo empregatício com o reclamante, contrapondo-se, igualmente, aos demais fatos alegados na inicial, de forma que o ônus de provar a existência da relação de emprego e/ou prestação de serviços para a defendente no período declinado na exordial, é exclusivo do reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, à exegese do art. 818 da C.L.T.                    

Com efeito, em face das graves conseqüências que podem ser sofridas por aquele que é apontado como empregador, o reconhecimento do vínculo de emprego deve ser fruto de robustas provas, sob pena de ser sacrificada à tranqüilidade social e segurança das relações jurídicas, principalmente as relações de trabalho.  

Sobre o assunto em tela, cumpre enfatizar algumas decisões de tribunais obreiros, inclusive desse Egrégio Oitavo Regional, as quais, sem dúvida, representam o entendimento jurisprudencial dominante (grifamos):

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO - INEXISTÊNCIA – A negativa do vínculo pelo empregador, nos casos controversos, imputa ao empregado o ônus da prova da relação de emprego”. (Acórdão TRT 1ª T RO 5603/97; de 24/4/98; Origem: JCJ de Conceição do Araguaia; Prolator: Juiz Vanilson Ferreira Hesketh) (in, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, v. 31, nº 60, Jan./Jun. 1998, pág. 468).

“Prova - Ônus - Compete a cada uma das partes envolvidas na relação processual, produzir, de forma inequívoca, as provas de suas alegações - Aplicação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. Na moderna processualística, a fim de se preservar o princípio de independência e imparcialidade do Órgão Julgador, cabe às partes produzirem as devidas provas de suas alegações. Se da análise do conjunto probatório evidenciar-se a homogeneidade e coerência da tese da parte adversa, o resultado da demanda há que ser favorável”. (TRT - 15ª R - 5ª T - Ac. nº 17903/99 - Rel. Luís Carlos C. M. da Silva - DJSP 29.06.99 - pág. 65).

Por uma questão de cautela, e mesmo que ainda seja incerta a qualidade jurídica da empresa defendente, esteja figurando no pólo passivo desta demanda, cumpre alegar, em prejudicial de mérito, a inexistência de vínculo empregatício com o reclamante, nos termos do artigo 3º, do Estatuto Celetista.

Tal fato, por si só impede a procedência dos demais pedidos da reclamação, pois verificada a inexistência da relação de trabalho subordinado entre a reclamante e a empresa defendente, deverão ser julgados improcedentes todos os demais pedidos elencados na petição inicial, decorrentes lógicos de vínculo laboral.

Em razão destes fatos, o ônus da prova quanto à existência da relação de emprego, no período declinado na exordial, pertence ao reclamante, haja vista que se trata de fato constitutivo de seu direito, à exegese dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Portanto, evidenciando-se que a inexistência de vínculo de emprego, como prejudicial de mérito, fulmina o próprio cerne da demanda, qual seja, o mérito da lide, requer a defendente que, em acolhendo os argumentos acima suscitados, julgue pela total improcedência dos pleitos formulados na exordial, extinguindo o processo com julgamento do mérito, com base nos artigos 269, I, do CPC c/c art. 769 da CLT, passando de todo modo a contestar pontualmente cada um dos pleitos da inicial, senão vejamos:

DO MÉRITO

Caso seja ultrapassada a prejudicial acima citada, a Reclamada contesta especificamente as parcelas postuladas na Peça de Ingresso, atendendo ao Princípio da Eventualidade e da Impugnação específica.

Impugna-se novamente a alegação do reclamante de que era empregado da Reclamada.

Na verdade o que havia entre os litigantes era um contrato verbal comercial, nunca empregatícia, de representação comercial, onde o reclamante, de forma autônoma, vendia as mercadorias (gêneros alimentícios) representadas pela Reclamada.

O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que no seu art. 1º, dispõe que:

"Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios''.

Pois bem, como muito bem afirma o reclamante em sua inicial, o mesmo se intitula como vendedor, mas na verdade nada mais era do que um representante comercial autônomo, onde habitualmente mediava a realização de negócios mercantis de propriedade da Reclamada, agenciando propostas e/ou pedidos, por sua conta e risco.

Note Excelência, que o reclamante recebia apenas e tão somente comissão sobre as vendas que fazia em Ananindeua e municípios próximos, sem jamais ter recebido salário fixo, trabalhando com veículo próprio, comparecendo a empresa reclamada apenas aos sábados para participar de reuniões, ou nos dias de semana que entendia ser conveniente.

Ora, data vênia o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, dispõe que: “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Pelos dispositivos legais supra transcritos verifica-se, desde logo, que enquanto a representação comercial pode ser exercida tanto por pessoa física como por pessoa jurídica, somente aquele (pessoa física) e jamais este (pessoa jurídica), poderá ser considerado empregado, conquanto “o direito social ampara apenas o trabalho humano pessoal; os serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de um contrato de trabalho” (Valentin Carrion. Consolidação das Leis do Trabalho. 19 ed. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 32.)

Outro fato relevante, a ser considerado na análise do tema, é o de que na representação comercial autônoma, tal qual ocorria entre os litigantes, é necessário que haja, além da habitualidade, também presente no contrato celetista, a independência de ação por parte do representante, em oposição a dependência hierárquica exigida do empregado.

Verifica-se, ainda, que o representante comercial autônomo, via de regra, não recebe nenhum “fixo” mensal, apenas remuneração, a que faz jus logo que o comprador efetue o pagamento da mercadoria ou a medida em que o faça parceladamente, enquanto que o empregado possui, de regra, salário fixo, sendo lhe garantido, inclusive, um mínimo constitucional, podendo se afirmar, neste aspecto, que a representação comercial é um contrato resultado, ou seja, a remuneração do representante comercial depende do efetivo pagamento da mercadoria pelo cliente, enquanto que o empregado não fica sujeito aos riscos do negócio por ele intermediado.

Conclui-se, em síntese, que embora a habitualidade esteja presente em ambas as modalidades contratuais, alguns pontos divergentes podem ser detectados entre ambas, senão vejamos: O empregado celetista possui dependência hierárquica, salário fixo e só pode ser pessoa física, enquanto que o representante comercial atua sem dependência hierárquica, (devendo, porém agir conforme instruções da representada), possui remuneração variável, pode atuar como pessoa física ou jurídica.

Ora, sendo assim claro está que o reclamante está longe de ser considerado empregado da Reclamada, visto que atuava sem dependência hierárquica, possuía remuneração variável e estava sujeito aos riscos do negócio, como veremos a seguir.

Para que fique bem clara a relação jurídica existente entre as litigantes, destacamos trecho da notável obra de FÁBIO ULHOA COELHO, qual seja MANUAL DE DIREITO COMERCIAL, 13ª ed., ver. e atual. de acordo com o Novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2002, pg. 438, na qual discorre o autor:

“A representação é o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga e obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o ponto de vista lógico ou econômico, poderia ser entendida como espécie do gênero mandato, mas, juridicamente falando, este enfoque seria equivocado. Isto porque a atividade desenvolvida pelo representante comercial possui uma disciplina jurídica própria, que não a considera como uma modalidade específica daquele contrato. Trata-se, juridicamente considerada de uma atividade autônoma”

Mais a diante, o autor faz a seguinte observação:

“O representante comercial autônomo é um comerciante, pessoa física ou jurídica. Como tal, ele estrutura e dirige um negócio próprio, ainda que exíguo e simples”.


Assim, o reclamante tinha o compromisso pessoal de em vendendo mais, mais receberia, já que seu pagamento dependeria da quantidade de vendas feitas.

Ou seja, foi nesses moldes que se configurou o contrato de representação comercial entre a Reclamada e o Reclamante, não podendo de forma alguma ser confundido com contrato de trabalho que pudesse justificar uma responsabilização da Reclamada pelos créditos trabalhistas listados na inicial.

As afirmações abaixo foram publicas no site no C. TST, em destaque nas Notícias e reflete o posicionamento adotado pelo Judiciário, sobre o tema, auxiliando na distinção entre as duas modalidades contratuais. Vejamos:

“A possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício no relacionamento mantido entre o autônomo e a empresa depende da adequação do caso concreto aos requisitos da CLT que tratam da relação de emprego. A configuração do contrato de trabalho requer a prestação de serviços do empregado de maneira não eventual ao empregador, sob a dependência deste e mediante salário. O não preenchimento dessas condições levou a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho a afastar (não conhecer) um recurso que lhe foi interposto por um representante comercial.

O objetivo do trabalhador era o de cancelar uma decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (TRT-MG) e, com isso, ver reconhecido seu vínculo de emprego com a empresa Irmãos Teixeira Ltda. Com base nas provas presentes nos autos, o TRT mineiro negou a existência da relação empregatícia, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, sobretudo a subordinação jurídica entre as partes, o que levou a conclusão da existência de uma relação comercial, na condição de autônomo.

Inconformado com o entendimento firmado pelo TRT-MG, o representante comercial interpôs o recurso de revista junto ao TST. Para obter o reconhecimento da relação de emprego, sustentou, preliminarmente, que o órgão regional não se manifestou sobre a Lei nº 4886/65, que trata da representação autônoma. Alegou, ainda, omissão do TRT diante da inexistência, nos autos, de qualquer contrato de representação firmado entre o profissional e a empresa.

A questão preliminar levantada no TST pela defesa do representante comercial foi afastada, contudo, pelo juiz convocado João Carlos Ribeiro de Souza. “Não prospera, tendo em vista que, ao fixar a não-existência da relação empregatícia, o TRT expressamente consignou que havia liberdade no desenvolvimento do trabalho, sem fiscalização de horários, sem imposição de metas e outras exigências a mais que as existentes em qualquer relação comercial”, afirmou o relator do recurso de revista.

“Além disso, o Tribunal Regional asseverou que o autor não vendia apenas os produtos da empresa (Irmãos Teixeira) e cobrava alguns débitos de clientes para ela; há comprovação de que trabalhava com material de outras empresas”, acrescentou o juiz convocado, após registrar que o próprio trabalhador havia admitido ser o responsável por todas as despesas relativas a transportes, alimentação, estadias e manutenção do veículo.

Além de afastar a violação de dispositivos constitucionais e legais na decisão regional, João Carlos de Souza reproduziu em seu voto trechos do acórdão regional onde afirma-se que “o comparecimento a reuniões com a diretoria da empresa não é o bastante para levar à conclusão da relação de emprego”, o mesmo acontecendo em relação aos acertos mensais, pedidos de mercadoria e cobranças. “Tudo isso são elementos que podem estar presentes também na prestação autônoma de serviços”.  (RR 694525/00) (Ref. ao processo Nº TST 5ª. Turma-RR-694.525/2000.0)

Vejamos a integra da decisão acima noticiada:


                                     “A C Ó R D Ã O

5ª Turma
JRS/ES
PROC. TST 5ª. Turma-RR-694.525/2000.0

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO JURÍDICO DE EMPREGO X TRABALHADOR AUTÔNOMO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DO VÍCIO DE OMISSÃO. O Regional, ao fixar a inexistência da relação empregatícia, consignou, expressamente, que - havia liberdade no desenvolvimento do trabalho, sem fiscalização de horários, sem imposição de metas e outras exigências a mais que as existentes em qualquer relação comercial -. Ademais, registrou que o autor - não vendia apenas produtos da reclamada e cobrava alguns débitos de clientes para ela; há comprovação de que trabalhava com material de outras empresas. Outrossim, ele próprio declarou que era de sua responsabilidade todas as despesas relativas com transportes, alimentação, estadias, manutenção do veículo, o que (...) consiste em assumir o risco da atividade-. Como esses fundamentos, não há como se considerar violado o dispositivo constitucional referente à exigibilidade de fundamentação das decisões judiciais. Não conheço.



VÍNCULO DE EMPREGO. ENUNCIADO 221/TST. Não se tem por violado o art. 3º da CLT quando, como in casu, o contexto que releva da decisão recorrida aponta para a inexistência dos elementos da relação de emprego e, sim, dos de uma relação de representação comercial autônoma. Quando muito, pode-se vislumbrar que o Regional emprestou razoável interpretação das normas regentes, ainda que o recorrente entenda não ser a melhor, ao apreciar os fatos inerentes à relação de trabalho havida, em aplicação ao princípio da primazia da realidade. Óbices do Enunciado nº 221/TST e da OJ nº 94/SBDI-1. Não conheço.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-694.525/2000.0, em que é Recorrente ANTÔNIO GABRIEL DE MACEDO e Recorrida IRMÃOS TEIXEIRA LTDA.


O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, mediante o acórdão de fls. 1317/1320, negou provimento ao Recurso Ordinário do reclamante, quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, com base nas provas colhidas dos autos, mediante as quais verificou não atendidos todos os requisitos do art. 3º da CLT, especialmente subordinação jurídica. Concluiu que o autor tinha relação comercial com a reclamada, na condição de autônomo.

Foram opostos Embargos de Declaração, a fls. 1322/1326, rejeitados pela decisão de fls. 1328/1330. 
Inconformado, interpõe o reclamante Recurso de Revista, a fls. 1332,/1343, argüindo, inicialmente, a preliminar de nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento, em síntese, de que, mesmo instado através dos competentes embargos declaratórios, quedou-se o Regional silente acerca da pretendida manifestação em torno da Lei nº 4.886/65 - que trata da representação comercial autônoma - e da inexistência, nos autos, de qualquer contrato de representação da empresa, além de outras questões relevantes ao deslinde da presente controvérsia. No mérito, insurge-se contra o não-reconhecimento do vínculo empregatício. Fundamenta o seu apelo em violação aos artigos 832 da CLT e 93, inciso IX, da Constituição Federal, com a indicação de um aresto a cotejo (quanto à preliminar) e ofensa ao art. 3º da CLT, bem como às regras da Lei nº 4.886/65 (quanto ao tema de fundo).



O Recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1344.

Foram oferecidas contra-razões a fls. 1347/1360.

Não há manifestação da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, consoante art. 82 do RITST



É relatório.



V O T O



1. CONHECIMENTO

 

Regularmente interposto, conheço do apelo por tempestivo, regular a representação, estando devidamente pagas as custas.

 

1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO

 
O recorrente suscita a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, haja vista que, segundo afirma, deixou sem apreciação as omissões apontadas. Indica ofensa aos artigos 93, inciso IX, da CF/88, e 832 da CLT, com a pretensão de serem os autos devolvidos ao TRT, que deverá completar a prestação jurisdicional. Transcreve um aresto a cotejo.
Aduziram os Embargos de Declaração de fls. 1322/1326 que o acórdão recorrido fora omisso no que se refere às alegações de (1) que reclamante assumiu os riscos da atividade econômica; (2) que o depoimento pessoal informou que ele arcava com as despesas com veículo, combustível e manutenção do mesmo e que recebia apenas comissão sobre as vendas; (3) que, para honrar tais despesas, recebia adiantamentos salariais pelo menos uma vez por semana; (4) não-preenchimento dos requisitos da Lei 4.886 para a configuração de representante comercial autônomo; (5) ausência da juntada do contrato dessa natureza, nos termos da mencionada lei; (6) confissão da ré de que restaram preenchidos os requisitos da relação de emprego contidos no art. 3º/CLT; (7) que documentos comprovavam a convocação a reuniões de que era obrigado a participar; (8) que foi impugnada a declaração de fls. 1227; (9) que documentos mostravam que havia acertos mensais e sucessivos das comissões devidas; (10) confissão da ré da existência do trabalho de cobranças habituais, caracterizando atividade típica de empregado subordinado às determinações do empregador; (11) prova testemunhal robusta no sentido da configuração dos requisitos da relação de emprego; (12) ausência de comprovação de pagamento pela ré através de RPAs; (13) que o documento de fls. 1232 demonstra o recebimento de vales.



Não prospera, tendo em vista que, ao fixar a não-existência da relação empregatícia, o Regional expressamente consignou, ainda em sede de Recurso Ordinário, que - havia liberdade no desenvolvimento do trabalho, sem fiscalização de horários, sem imposição de metas e outras exigências a mais que as existentes em qualquer relação comercial - (fls. 1319).

Além disso, asseverou que o autor - não vendia apenas produtos da reclamada e cobrava alguns débitos de clientes para ela; há comprovação de que trabalhava com material de outras empresas. Outrossim, ele próprio declarou que era de sua responsabilidade todas as despesas relativas com transportes, alimentação, estadias, manutenção do veículo, o que (...) consiste em assumir o risco da atividade- (idem).


Por fim, registrou que - as três testemunhas arregimentadas pelo recorrente (..) com ele não trabalharam e nada esclareceram que pudesse favorecê-lo em seus objetivos. A primeira, por exemplo, informou que `...a reclamada não fiscalizava a execução do serviço junto aos clientes... -, e que `...que não presenciou o reclamante receber ordens de trabalho...-- (ibidem).


Houve a exposição sucinta, enfim, de uma tese fundamentada com sede na legislação aplicável à espécie, com menção expressa dos pressupostos que suportaram o convencimento por ela externada, resultando na conclusão de não foram preenchidos, no caso, os requisitos da relação de emprego assinaladas no art. 3º da CLT. O julgador, além disso não pode fazer, uma vez que não está obrigado a responder a todas as argumentações feitas pelas partes, uma a uma, como se tratasse de um questionário. Há, sim, a exigência constitucional de fundamentação das decisões, o que restou obedecido pela Corte a quo.



No entanto, o Regional entendeu por bem aclarar mais seu pronunciamento, expressando, a fls. 1329/1330 (em julgamento aos declaratórios), que:

- Dos autos constou que o reclamante recebia `adiantamentos de comissões, não de salários. Veja-se o depoimento de fl. 1264-;

- O nome que se vá dar à realidade da prestação do serviço pouco importa, mas de emprego não foi, porque, faltante elemento essencial, ela não se completa, o que impede seu reconhecimento-;

- O reclamante não era obrigado a cumprir ordens, no sentido que aduz. Mas é óbvio que, se queria vender um produto, tinha um mínimo de dados a observar, como preço, condições de pagamento, etc.-;

-Um mínimo de direção nas vendas não se confunde com a direção do trabalho, que se traduz no controle de horário, imposição de metas, por exemplo-;

-Também o comparecimento a reuniões, por si só, não é o bastante para levar à conclusão de que era empregado. A obrigatoriedade não restou evidenciada. Mas, é claro que, se queria vender os produtos, necessitava conhecê-los, no caso de lançamentos, por exemplo. (...) não se demonstrou a aplicação de penalidades por parte da reclamada, caso ele faltasse-;

-Os acertos mensais, os pedidos de mercadoria, as cobranças, tudo isto são elementos que podem estar presentes também na prestação autônoma de serviços-;

-Quanto à obrigatoriedade de o reclamado pagar por meio de recibo de pagamento a autônomo, o argumento é desprovido de razoabilidade, quando se tem em vista todos os elementos dos autos já mencionados retro-;

-Também o nome `vale-, constante do documento de fl. 1232, não se sustenta sozinho, tendo em vista que o reclamado reconheceu que fazia adiantamento de comissões. Embora não utilizada a nomenclatura técnica no documento, em cotejo com os demais dados colhidos no bojo dos autos, prevalecem como os referidos adiantamentos-.

Deve-se considerar, antes de tudo, que o princípio da primazia da realidade, informador do Direito do Trabalho, conduz à análise dos -fatos inerentes a uma determinada relação de trabalho-, para dela retirar a relação jurídica de que efetivamente se trata, independentemente do rótulo jurídico dado ou ocultado pelas partes envolvidas.

Como esses fundamentos, não há como se considerar violado o dispositivo constitucional que estabelece a necessidade de fundamentada prestação jurisdicional, o que, logicamente, afasta a violação dos artigos 93, inciso IX, da CF/88, e 832 da CLT.

Dessa maneira, não verifico a ocorrência das violações apontadas pelo recorrente, sendo que a jurisprudência colacionada não serve à pretensão revisional por ser oriunda de Órgão julgador não elencado no art. 896 da CLT, bem como por não retratar as mesmas particularidades desses autos, encontrando óbice no Enunciado nº 296/TST (aresto genérico e, não, específico).

NÃO CONHEÇO.


1.2. VÍNCULO DE EMPREGO. ENUNCIADO 221/TST

 
O recorrente entende violados, pela decisão revisanda, o artigo 3º da CLT bem como as disposições/regras da Lei nº 4.886/65, no particular, na medida em que não restaram preenchidos os requisitos da Lei n º 4.886/65, nem assumiu os riscos da atividade econômica. Aduz que não existe a figura do vendedor autônomo sem os requisitos da lei própria, repisando, no geral, os argumentos lançados em Embargos de Declaração e na preliminar acima, como o de que não há contrato de representação comercial entre as partes exigível pela sobredita lei.
Nesse ponto, as alegações também não logram êxito no sentido da admissibilidade do apelo.
Com efeito, não se tem por violado o art. 3º da CLT quando, como in casu, o contexto que releva da decisão recorrida aponta para a inexistência dos elementos da relação de emprego e, sim, dos de uma relação de representação comercial autônoma. Quando muito, pode-se vislumbrar que o Regional emprestou razoável interpretação das normas regentes, ainda que o recorrente entenda não ser a melhor, ao apreciar os fatos inerentes à relação de trabalho havida, em aplicação ao já manifestado princípio da primazia da realidade.
Por outro lado, recurso de revista fulcrado em violação literal a lei imprescinde da expressa indicação do dispositivo legal tido como violado, sob pena de não conhecimento do apelo. Dicção da Orientação Jurisprudencial nº 94/SBDI-1.


Portanto, não se viabiliza a alegação de ofensa a -disposições- ou -regras- da Lei 4.886/65. 

Essas circunstâncias impedem o conhecimento do Recurso de Revista, ante os óbices do Enunciado nº 221/TST e da OJ nº 94/SBDI-1.



NÃO CONHEÇO.



ISTO POSTO



ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, afastando a preliminar de nulidade suscitada, não conhecer do Recurso de Revista.



Brasília, 10 de dezembro de 2003.


JUIZ CONVOCADO JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA


Relator


Ora, no caso presente acontecia exatamente da mesma forma, visto que o Reclamante fora contratado, na qualidade de autônomo, devendo vender em uma determinada área, qual seja, em sua cidade de Ananindeua, no estado do Pará e em algumas cidades vizinhas, SEM QUALQUER FISCALIZAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES.

Assim, com a lista de produtos e preços dos produtos distribuídos entregue pela Reclamada, o Reclamante escolhia livremente, em sua área de atuação, os clientes que entendia ter interesse nos produtos, oferecia e avaliava a capacidade de crédito do comprador.

Ao avaliar a capacidade de crédito do seu cliente, o mesmo emitia uma Nota de Pedidos, iguais as juntadas neste ato, como amostra, sendo que este pedido era repassado à reclamada que lançava no sistema e providenciava a entrega.

Os pagamentos poderiam ser feitos diretamente ao Reclamante quando era a vista ou a prazo ou mesmo ao motorista da Reclamada, quando da entrega das mercadorias.

Dependendo dos valores de venda por ele atingidos era estabelecido um percentual de comissão, variando de 1% para 2%, de acordo com as metas a serem atingidas de vendas, conforme alguns comprovantes de pagamento em anexo.

De posse dos valores pagos, estes deveriam ser repassados ao financeiro da Reclamada, com a respectiva baixa no sistema.

Poderia acontecer de um cliente do Reclamante não pagar no prazo avençado, sendo que neste caso, como o Autor detinha mais contato com seus clientes face às vendas, ele efetuava a respectiva cobrança, pois era com ele, repita-se, que os compradores mantinham contato e conheciam diretamente, sendo que apenas não obtendo nenhum êxito, a cobrança era feita pela empresa Reclamada, com o conseqüente bloqueio de liberação de mercadorias ao cliente do reclamante inadimplente.

Ocorre que por diversas vezes, Excelência, o Reclamante recebia os valores referente ao pagamento feito por seus clientes, mas não repassava os valores à reclamada, gerando um desconto quando do pagamento de suas comissões e o bloqueio de seu cliente no sistema da Reclamada.

É muito importante destacar, D. Magistrado, que era o Autor quem escolhia o cliente que venderia, assim como a quantidade que venderia a este, desde que, de acordo com sua avaliação, ele pudesse ter condições de pagar pelo pagamento dos produtos.

Poderia acontecer, por exemplo, do reclamante receber adiantamentos de comissões, sendo que quando do repasse das mesmas (que eram acumuladas para quando eram feitos os pagamentos) os valores adiantados ou mesmo retidos pelo reclamante por não ter repassado o valor recebido de seu cliente, eram descontados do saldo que tinha que receber pelas vendas realizadas, conforme recibos em anexo.

Destaque-se que todas essas atividades eram feitas de forma completamente livres, ou seja, no melhor horário que fosse conveniente ao Autor, devendo o mesmo comparecer na sede da Reclamada apenas para entregar os pedidos que tinha conseguido vender, para que fosse programada a entrega, lançada a forma de pagamento, bem como a apuração da comissão a si devida.

Assim, poderia o Autor passar a semana inteira sem aparecer na sede da Reclamada, sendo certo que todos os sábados eram realizadas reuniões para repasse aos vendedores autônomos, dos produtos que estavam em promoção, dos valores que haviam sido atualizados ou mesmo para o recebimento de valores ou de pedidos feitos e face das vendas.

Portanto, a atividade desenvolvida pelo reclamante era completamente livre, sem qualquer fiscalização ou supervisão de horários, sendo desde já completamente impugnados os horários e os dias declinados na inicial, pois completamente surreais e inverídicos.

Assim, o Autor era completamente livre quando do desenvolvimento de suas atividades visto que não era obrigado a cumprir ordens, no sentido que aduz. Mas é óbvio que, se queria vender um produto, tinha que ter o mínimo de dados a observar, como preço, condições de pagamento, etc.

Como muito bem ficou evidente na decisão acima destacada do C. TST “um mínimo de direção nas vendas não se confunde com a direção do trabalho, que se traduz no controle de horário, imposição de metas, por exemplo.”

Ora, o comparecimento a reuniões, por si só, não é o bastante para levar à conclusão de que era empregado. Mas, é claro que, se queria vender os produtos, necessitava conhecê-los, no caso de lançamentos estabelecimento de promoções, por exemplo. (...), sendo certo que se o Autor não comparecesse às ditas reuniões, nenhuma penalidade lhe era aplicada.

Os acertos mensais, os pedidos de mercadoria, as cobranças, tudo isto são elementos presentes também na prestação autônoma de serviços.

Assim, claro está que o Autor era, diversamente do que afirma em sua exordial, representante comercial autônomo, pois suas atividades eram desenvolvidas com total autonomia, tanto que o art. 1º da Lei nº 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes.

O representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço etc. o trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços.

O Reclamante, na qualidade de representante comercial autônomo recebia apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando tais instruções, imposição ou sujeição ao Reclamado, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do representado. 

Do contrato de representação comercial verbal firmado com entre os litigantes, depreende-se as seguintes características:

a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação específica dos produtos ou artigos objeto da representação, que eram os distribuídos pela Reclamada;
 c) indicação da zona ou zonas em que era exercida a representação pelo Reclamante, bem como da impossibilidade de a representada ali poder negociar diretamente ou mesmo indicar a mesma área a outro Representante Comercial Autônomo;
d) garantia total da exclusividade de zona ou setor de zona em que desenvolvia suas atividades;
e) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

Portanto, descaracterizado completamente o vínculo empregatício, em face da autonomia patente entre a relação existente entre os litigantes, devendo, portanto, ser considerados completamente improcedentes os pedidos de reconhecimento do vínculo empregatício, anotação da CTPS e todas as demais verbas decorrentes descritas na inicial, que por serem parcelas acessórias seguem mesma sorte da principal, qual seja, a total improcedência.

DOS DEMAIS PLEITOS CONTIDOS NA INICIAL DECORRENTES DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO:

Caso seja vencida a alegação acima de que inexiste vínculo empregatício entre os litigantes, o que se admite apenas e tão somente por apego à argumentação passa-se a impugnar os pedidos elencados na inicial decorrentes de provável reconhecimento de contrato de trabalho nos moldes do art. 3º. da CLT, senão vejamos.

DO JUSTO MOTIVO PARA RESCISÃO CONTRATUAL:

Como dito linhas acima, o contrato existente entre os litigantes foi quebrado por forma da quebra da confiança existente entre a Reclamada e o Reclamante em face das diversas retenções de valores por parte do Autor.

Assim, em se reconhecendo o vínculo empregatício, o que se admite apenas e tão somente por apego à argumentação, requer a Reclamada que a rescisão contratual seja considerada como de justa causa cometida pelo Reclamante, nos moldes do art. 482, “a” da CLT, que capitula o ato de Improbidade, senão vejamos o seguinte entendimento do C. TST:

“Se o empregado retém valores que pertencem à empresa, simulando na prestação de contas, caracteriza falta grave. Incabível autodeterminar-se um ressarcimento por ter assinado o vale referente ao cheque anteriormente não recebido do cliente, porque não é credor da empresa do valor correspondente e sim devedor. O arbítrio em quitar-se do que não é credor é ato de improbidade, ainda mais quando se trata de vendedor-cobrador (TST, RR 4.299/85.5, Marcelo Pimentel, Ac. 2ª. T 1.372/86)

Mas, além das Notas e Vales juntados pelo reclamante ainda tem mais valores por ele retidos, como ele próprio confessou em documentos por ele assinado, em anexo.

E não venha o Reclamante, neste ato, alegar vício de consentimento, pois certamente deverá provar tal alegação, uma vez que este é uma pessoa instruída que com plena capacidade de discernimento.

Assim, a Reclamada nega, veementemente, a existência de qualquer vício de consentimento na assinatura do Termo de Confissão de Dívida ora apresentado, cabendo ao reclamante a prova de qualquer alegação acerca da existência de nulidade do mesmo (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 331, I), até mesmo porque as declarações constantes no contrato presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (CPC, art. 368).

Assim, em sendo reconhecido o vínculo empregatício por este D. Juízo Trabalhista, o que se admite apenas e tão somente por apego à argumentação, requer desde já a Contestante que seja reconhecida, do mesmo modo, a justa causa para a rescisão contratual por culpa do Reclamante, com a conseqüente improcedência das parcelas de aviso prévio, levantamento de FGTS, 13º. Salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e pagamento da multa dos 40% do FGTS.

DA REMUNERAÇÃO

Impugna-se integralmente os valores, percentual alegado pelo reclamante como recebido durante todo o período alegado na inicial, bem como a média de remuneração que serviu de base de cálculo de todos os seus pedidos, visto completamente inverídico.

Como dito linhas acima, o reclamante receberia 1% ou 2% de acordo com o volume de vendas que fizesse e das metas estabelecidas pela Reclamada.

Assim, a soma dos valores recebidos pelo reclamante a título de comissão é de
Dividindo-se este valor pelo tempo em que o Autor ficou prestando serviço para a Reclamada, que foi de ---- meses, na qualidade de vendedor/representante autônomo, chegamos a uma média de remuneração de R$----.

Portanto, em caso de reconhecimento do vínculo, o que não se espera, deve ser considerado o valor de R$----, como média da remuneração e base de cálculo dos pedidos por ventura deferidos, mas jamais o valor alegado pelo Reclamante em sua inicial, visto que inexistentes.

DAS HORAS EXTRAS E DOS FERIADOS TRABALHADOS:

Como dito linhas acima, o reclamante não estava sujeito a qualquer controle de jornada de trabalho, sendo que sua atividade era executada em sua integralidade de forma externa, não tendo que ir à sede da Reclamada, a não ser para participar de uma reunião semanal aos sábados, que não duravam mais que duas horas, já que a maioria de seus pedidos eram passados via fax, email ou idas de reduzido tempo.

Assim, em razão de sua condição de autônomo, não sofria qualquer tipo de fiscalização de horário ou de suas atividades, podendo executar seu mister no horário que fosse mais conveniente para si e seus clientes.

Vale impugnar completamente os horários descritos na inicial, visto que completamente irreais e inverídicos. Mas, ainda que fossem praticados, jamais foram estabelecidos pela Reclamada, sendo certo que quanto mais o reclamante trabalhasse, mais receberia, pois seu pagamento estava diretamente ligado ao volume de vendas que conseguisse alcançar, ou seja, o resultado de seus ganhos dependeria da dedicação que teria no mês.

Além disso, conforme consta nos recibos por ele assinados, os valores por arrecadados nunca alcançaram a meta estabelecida, verificando que se realmente trabalhasse o tanto que dramatiza em sua inicial, teria alcançado pelo menos, em algum mês, o objetivo de venda.

Ainda que se viesse a acreditar na hipótese de vinculo empregatício, o que se imagina apenas para fomentar a discussão, não é cabível o pagamento de horas extras a quem não tem controle de jornada, senão vejamos:

TRABALHO EXTERNO – HORAS EXTRAS – VENDEDOR EXTERNO – Se o vendedor externo não está sujeito a ponto, não está obrigado a cumprir roteiro fixado pela empresa, não é obrigado a comparecer no estabelecimento no início e término das jornadas, não se submete a supervisão direta ou indireta do empregador, a ele se aplica a excludente do inciso I, do artigo 62 e, portanto, são inexigíveis horas extras. (TRT 2ª R. – RO 14354200290202007 – (20030060740) – 8ª T. – Relª Juíza Maria Luíza Freitas – DOESP 25.02.2003) – grifamos.

VENDEDOR EXTERNO. NÃO SUBMISSÃO A CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. IMPROCEDÊNCIA. O vendedor externo não se submete a controle de jornada, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas extras (art. 62, inciso I, da CLT). O simples fato do empregado enquadrado nesta hipótese ter que prestar, mesmo que diariamente, informações a um superior hierárquico, responsável pela prestação de contas da empresa, não descaracteriza o exercício do cargo de vendedor externo, embora, à luz do princípio da primazia da realidade, referida condição não fosse anotada em CTPS. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PRÊMIOS PAGOS POR FORNECEDORES. DISTINÇÃO. Comissões habitualmente pagas pelo empregador integram o salário do obreiro (art. 457, § 1º da CLT). Contudo, comissão não se confunde com prêmio: este é salário-condição, dependendo do atingimento de metas estabelecidas pelo empregador, aquela é um percentual calculado sobre as vendas ou cobranças feitas pelo empregado em favor do empregador. Recurso ordinário conhecido e não provido.62ICLT457§ 1º CLT (1471200900416000 MA 01471-2009-004-16-00-0, Relator: JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, Data de Julgamento: 27/07/2011, Data de Publicação: 04/08/2011) – grifamos.

Assim, deve o presente pedido ser julgado completamente improcedente, assim como seus reflexos, que por serem parcelas acessórias seguem a mesma sorte da principal, mas caso deferida, o que não se acredita, que seja levado em consideração como base de cálculo o valor acima descrito para liquidação da hora extra supostamente laborada e dos feriados que comprovadamente o mesmo laborou, além de dever ser deferido apenas as horas efetivamente laboradas e provadas pelo reclamante, visto que cabe a ele o ônus de provar suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Em se reconhecendo o vínculo empregatício, o que se admite apenas e tão somente por apego à argumentação, repete-se o pedido de reconhecimento de demissão por justa causa, nos moldes do art. 482, a, da CLT, descabendo assim as parcelas de aviso prévio, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, levantamento dos depósitos de FGTS, acréscimos de 40% de FGTS.

Ainda por cautela, caso seja reconhecido o vínculo de emprego como alegado na peça de ingresso, que seja considerado como salário da Reclamante, o valor de R$----, como média de sua remuneração, para o cálculo de todas as parcelas rescisórias, com exceção do FGTS que deve ser calculado com base nos valores recebidos mensalmente, conforme recibos em anexo e planilha acima descrita, para evitar-se assim o enriquecimento ilícito.

Caso algum valor seja deferido ao reclamante, o que não se espera, em face da prejudicial de mérito aduzida de inexistência de vínculo empregatício, requer a Reclamada desde já que sejam abatidos dos valores por ele (reclamante) recebidos indevidamente, no limite dos valores não quitados, conforme recibos juntados.

DA ASSINATURA E BAIXA DA CTPS

Face à inexistência de vínculo de emprego, improcede também a anotação na Carteira de Trabalho do Reclamante, face aos fundamentos acima narrados.

Salienta-se que não houve prestação de serviços nos moldes do art. 3º. da CLT, além do que jamais existiu qualquer prestação de serviço subordinação, habitualidade e remuneração.

Portanto, requer a contestante a total improcedência do pedido ora guerreado.
Impugna-se desde já a alegação do Reclamante de que sua CTPS está retida na Reclamada, sendo tal alegação uma inverdade.


DA COMPENSAÇÃO E DO ABATIMENTO DE VALORES

Em caso de reconhecimento do vínculo empregatício, o que se admite apenas e tão somente por apego à argumentação e como a compensação trabalhista, somente pode ser argüida em defesa, nos termos do artigo 767 da CLT e enunciado nº 48 do c. TST.

Assim, em sendo reconhecido o vínculo, os valores retidos pelo Reclamante a quando dos pagamentos de seus clientes a ele feito diretamente, e não repassados para a Reclamada, devem ser reconhecidos de natureza trabalhista, consoante Enunciado nº 18 do c. TST, devendo, portanto ser compensados.

DA MULTA DE 50% SOBRE AS PARCELAS INCONTROVERSAS - ART. 467 DA CLT

Improcede a aplicação da multa de 50% porque a teor do dispositivo legal (CLT, art. 467), só cabe tal multa quando existirem parcelas incontroversas, o que não é o caso da lide em apreço, onde já está suficientemente fundamentada, tornando controvertidos todos os pedidos da inicial.

DOS VALORES DESCRITOS NA EXORDIAL

O reclamante acostou com a exordial, uma planilha de cálculo com os valores líquidos de seus “supostos” direitos trabalhistas. Estes valores ficam desde já impugnados, primeiro porque foram calculados de forma unilateral e aleatória, sem a participação da defendente.

Assim, a reclamada requer, por cautela, que sejam desconsiderados os valores descriminados de forma líquida na exordial, pois tais quantias só podem ser válidas na oportunidade da liquidação da sentença, através de cálculo elaborado, na forma recentemente uniformizada.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os acessórios de juros e correção monetária seguem a sorte do pleito principal (art. 59, do CC), ou seja, devem ser julgados improcedentes.

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Por cautela, requer a Reclamada que, em havendo condenação ao pagamento de qualquer direito trabalhista ao Reclamante, seja observado o disposto nos artigos 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92, como determina o Enunciado nº 1 do Egrégio TRT.
É da mesma forma improcedente o pedido de comunicação aos Órgão do INSS e da DRT/PA, pois não há irregularidades a comunicar.

DAS PROVAS

Protesta-se por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do Autor, sob pena de confissão quanto à matéria de fato, nos termos do Enunciado nº 74, do Colendo TST, inquirição de testemunhas, juntada de novos documentos e perícia (art. 195, § 2º, da CLT), se necessário.

DOS PEDIDOS

EX POSITIS, requer a Reclamada a essa MM. Vara que receba a presente CONTESTAÇÃO e determine sua juntada aos autos, prosseguindo-se nos ulteriores de direito, até decisão final, que por certo negará guarida aos pedidos formulados com a inicial, acolhendo a preliminar suscitada, determinando:

[1º]  a extinção da ação com julgamento do mérito em face da PREJUDICIAL DE MÉRITO ADUZIDA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ENTRE AS PARTES, JULGANDO A AÇÃO TOTALMENTE IMPROCEDENTE;
[2º] em não sendo acolhida a prejudicial de mérito, ad argumentandum, e somente para este fim, em sendo reconhecido o vínculo empregatício, o que não se espera, que seja reconhecida a justa causa por culpa do empregado, nos moldes do art. 482, a, da CLT, com a conseqüente improcedência das verbas rescisórias, a exceção de possível saldo de salário;
[3º]   Ainda em caso de reconhecimento de vínculo empregatício, deverá ainda ser considerado como média de remuneração os valores descritos acima, para liquidação de qualquer pedido do Reclamante deferido, o que se admite apenas e tão somente por apego à argumentação, assim como a variação das comissões mês a mês para fins de depósito do FGTS.
[4º]   Ainda em caso de reconhecimento do vínculo, requer que o pedido de pagamento de horas extras + reflexos e feriados supostamente laborados  + reflexos, sejam julgados totalmente improcedentes, em face da inexistência de fiscalização das atividades do reclamante, como dito linhas acima e conforme se comprovará durante a instrução processual.
Em determinando a total improcedência da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA proposta, que seja ainda imputado ao Reclamante o dever de pagar as custas processuais de estilo e demais cominações legais, por ser essa uma medida que de DIREITO se impõe e de JUSTIÇA se reveste.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

data.

Advogado(a)
OAB/estado



Um comentário:

  1. Gostaria de parabenizar a autora desta defesa, por ser de extremo brilhantismo e magistral acurácia nos dizeres, fatos e fundamentos juridicos, e fiquei curioso para saber qual foi o final desta causa, se puder responder, desde já agradeço.

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